合肥律师网讯：

原创 贾亚光、贾宝印 大成太原

一  罪名简介

1.《中华人民共和国刑法》第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。

2.《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“数额较大”指销售金额在五万元以上的，“数额巨大”指销售金额在二十五万元以上的。

通过对两罪处罚的比较，销售假冒注册商标的商品罪量刑较轻。实务中如何区分两罪，关键在于犯罪对象是否属于刑法意义上的伪劣产品。伪劣产品有广义、狭义两种含义。狭义的伪劣产品是指其质量和性能指标达不到规定要求，甚至是失去了使用价值的产品，根据《产品质量法》的规定，主要包括：不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；掺杂、掺假，以假充真，以次充好的产品；不合格的产品；失效、变质的产品，等等。广义的伪劣产品，除了狭义的伪劣产品外，还包括假冒产品。假冒产品，是指制造的产品逼真地模仿别人的产品外形，或未经授权，对受知识产权保护的产品进行复制和销售，借以冒充别人的产品。假冒产品和伪劣产品(狭义)之间存在交叉关系，有的假冒产品同时也是伪劣产品(狭义)，但并非所有的假冒产品都是伪劣产品(狭义)。刑法中的伪劣产品是指狭义的伪劣产品，而不包括假冒产品。生产、销售质量、性能无问题的单纯的假冒产品，仅构成销售假冒注册商标的商品罪。同时根据《关于生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》规定，该类犯罪中的产品是否属于以假充真、以次充好及以不合格产品冒充合格产品，应当根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。所以，此类案件中鉴定意见是区分两罪的关键证据。下面结合一个案例来进行探讨。

二

   基本案情

2018年1月至2019年1月期间，犯罪嫌疑人陈某用自己购买的散白酒进行勾兑并灌装于标有“汾酒”外观标识的酒瓶中，再将酒瓶装入标有“汾酒集团”外观标识的包装箱中，通过物流公司发售给A市的王某。由王某安排范某驾驶面包车在指定地点接货后，通过某物流公司发售至B市。由B市的温某等人进行销售。2019年1月温某等人被抓获，山西杏花村汾酒厂股份有限公司打假办鉴定结果显示被查获的18种汾酒系列的酒品均为假冒汾酒，山西某酒类产品质量检测中心检验结果显示被查获的酒品有17种产品为不合格产品（检验依据：被假冒汾酒外包装的标签明示标准），不合格产品价值为1155250元。

三

   主要问题

温某等人将散白酒进行勾兑并灌装于标有“汾酒”外观标识的酒瓶中，再将酒瓶装入标有“汾酒集团”外观标识的包装箱里，冒充汾酒进行销售，且经鉴定系不合格产品，那么其行为应定性为销售伪劣产品罪，还是销售假冒注册商标的商品罪呢？

四

   两种观点

第一种观点认为，本案中的涉案酒品属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”，温某等人的行为构成销售伪劣产品罪。理由有两个：（1）温某等人的行为属于该条规定的“以不合格产品冒充合格产品”的情形，山西某酒类产品质量检测中心检验结果显示被查获的酒品有17种产品为不合格产品，涉案酒品的酒精度、感官要求、理化要求均与酒品外包装上的标注不符，违反了产品质量法第二十六条第二款第三项“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”的规定。（2）涉案酒品属于该条规定的“以次充好”的情形，具体来说，涉案酒品是温某等人用散白酒自行勾兑的低等级、低档次产品，却冒充高等级、高档次的汾酒进行销售，二者的参数标准具有一定差距。

第二种观点认为，本案中的涉案酒品不属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”，温某等人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不构成销售伪劣产品罪。理由如下：（1）对某一产品进行鉴定，首先应该确认产品本身的属性，然后才能依据其固有属性进行合格与否的鉴定。本案中，温某等人销售的产品属于白酒，是种类物，但侦查机关却以汾酒，即特定物的参数为依据对涉案酒品进行鉴定，由于改变了酒品的属性才导致被评定为不合格产品产品。（2）涉案酒品的各项参数符合国家相关标准的规定。

笔者同意第二种观点，理由如下：

实践中经常出现生产、销售产品的实际规格与标注不一致的情况，这时将其一概认定为“不合格产品”，是不符合立法本意及最高人民法院裁判观点的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品^①。同时根据最高人民法院裁判观点，产品是否合格应按特定产品的质量标准进行判断^②，只要符合相关国家标准、行业标准，就属于合格的产品。就假冒注册商标的商品而言，存在两种情况：其一,假冒商标，同时，商品本身质量未达到同类产品最低质量标准，属于不合格的产品；其二，假冒商标，但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品。销售假冒注册商标的商品的行为具体构成何罪，关键在于所销售商品的质量是否合格^③。本案中的涉案酒品属于白酒，各项参数符合国家关于白酒相关标准的规定，就其质量本身而言，并不属于“不合格产品”。另外，“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品，必然影响消费者对产品的使用^④。本案中温某等人虽然产品质量与标注不一致，但是其产品属性达到了白酒的相应国家标准，系合格的白酒，也并非对人体有害的劣质产品，不属于“以次充好”的情形。仅因为灌装于有汾酒标识的外包装中进行销售，但不能达到与汾酒真品同样的产品标准，就笼统地将其归类于“不合格产品”，系对立法本意的误读。 

综上，该类鉴定因鉴定方法错误，导致结论错误，所以本案中温某等人销售的酒品“假而不劣”，应构成销售假冒注册商标的商品罪。

五

   司法实践中的认定

在司法实践中，因不少司法机关及产品质量检验机构不当理解法条，不关注产品本身属性，机械将送检样品与标签进行对比得出结论，认为二者不一致就是“以假充真”、“以次充好”，导致该类案件中存在大量将“假冒”与“伪劣”混为一谈的情形，过度扩张刑罚打击范围，也直接损害了案件当事人的合法权益。

同时，笔者发现在司法实践中侦查机关对案件后续的罪名认定具有很大影响。如果侦查机关认为犯罪嫌疑人只是销售假冒产品，不将涉案产品送到产品质量检测中心进行鉴定，那么犯罪嫌疑人的行为就仅构成销售假冒注册商标的商品罪；如果侦查机关将涉案产品送相应产品质量检测中心进行鉴定，结合实践情况，则有大概率可能鉴定为“不合格产品”，此时犯罪嫌疑人的行为就极有可能定性为销售伪劣产品罪。所以，侦查机关是否将涉案产品送检，直接影响着犯罪嫌疑人的定罪量刑问题。因此，笔者建议如遇到此类案件，应尽快委托专业律师介入，在侦查阶段进行有效辩护，在符合事实的情况下避免形成被动局面。

①第二十六条 生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

②《刑事审判参考》第1210号。

③《刑事审判参考》第115号。

④《刑事审判参考》第677号。