结

合上期案例，大家应该可以发现，不构成侵权的抗辩“主干”上“分支”繁多，选择路径多样，笔者在此仅就几类常见的不侵权抗辩情形做一评析：

根据相关司法解释，“原告如果以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管机关申请解决。”因此，如被控侵权人抗辩其使用的是自有注册商标，且属于规范使用的，不属于民事纠纷受理范围。（这里提一句，实务中这一适用有松动迹象，有待进一步明确统一。）

从司法实践的经验来看，上述情况并不多见，多发的是被控侵权人对自有注册商标不规范使用，采取变形、拆分、组合等方式“伪装模仿”榜名牌，导致被认定构成侵权。

判断商标侵权，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提，也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，其他判断并不具有实际意义。

一般而言，非商标性使用有以下情形：

指示性使用，并非作为自己商标使用

即为说明商品或服务来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识，司法实践中，指示性合理使用的类型大致可以分为以下几种：

——正品转售：因平行进口引发的商标争议即属此类，即正品是有专门的代理商、销售渠道的，但因平行进口之后，发生了非权利人希望并受其控制的销售端口，这类情形可以通过不正当竞争或者合同关系进行调整，但一般不构成侵害商标专用权。

例外：如果具体使用方式使公众认为其是品牌的官方或指定站点，仍有构成商标性使用，进而构成商标侵权的可能。

案例检索：（2017）沪73民终23号FENDI案（裁判要点：仅是正牌商品的销售商，与商标权利人不存在商标或字号许可使用等关联关系，在店铺店招上单独使用他人商标，超出合理范围的行为，不属于善意和合理的使用）

——售后服务：比如汽车、手机维修站等在提供维修、配件等服务时，列明其服务所涵盖的品牌。

例外情形同上

——配件组装：使用贴附他人注册商标的配件商品作为自己组装商品的组成部分，如果采取了合理措施对消费者进行防止混淆的提示，一般是不构成侵权。

例外：对于直接将贴附有他人注册商标显著标识的配件组装在自己生产的商品上，而自己的商标却并不使用或虽然使用但是故意降低其显著性，因此而造成消费者混淆的，构成商标侵权。

描述性使用，并非指示商品来源

实践中比较难把握的是援引通用名称进行抗辩，一般而言，一类情形是商标的本身显著性不高，另一类情形就比较复杂，商标本身显著性很高，但权利人商标使用意识不够，特别是一些新产品、新服务类型，推广之初，权利人试图营造商标等品牌标识直接指向产品或服务名称的宣传效果，但商标本身区分来源作用就被弱化了。

法院在判断是否构成通用名称是非常审慎的，一般而言，必须是确已实际成为公认的商品类别名称，应注意把握以下三点：一是该名称是否在某一地区或领域普遍使用并为相关公众所接受；二是该名称所指代的商品生产工艺是否经某一地区或领域长期共同劳动实践而形成；三是该名称所指代的商品生产原料是否在某一地区或领域普遍生产。

案例检索：（2014）普民三(知)初字第21号索洁案（裁判要点：“索洁”商标权利人长期将“索洁”与“板”连用，命名其建材产品，使得“索洁”商标被不断淡化，但考虑到该产品对应的名称具多样性，行业内的使用习惯尚未形成共识，未认定商标构成通用名称，但同时认定被控侵权人属描述性使用，不构成侵权）。

评析：构成商标合理使用应当符合下列条件：

一是使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用，主观上不具有攀附商标权人商誉，制造混淆的恶意；

二是使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用，没有超过必要限度；

三是使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。

标识未流通，未发挥识别商品来源功能

这类情形，以涉外定牌加工为代表。涉外定牌加工是司法实务中争议比较大的一个问题，个案事实的差异性是重要原因。目前较为主流的观点是，基于对涉外定牌加工行为的界定，即须审查定牌加工生产的产品是否全部交付境外委托方、不在中国境内销售，即权利人是否在国内发现销售涉案商标的商品行为；所贴附的商标是否具有合法授权，如确经合法授权，尽到合理注意义务，产品全部交付境外，未在国内销售，那么基于商标权效力的地域性特征，贴附标识行为在国内市场未发挥识别商品来源的功能，不是商标意义上的使用。

在先使用，是指早于注册商标申请日，使用相同或近似并有一定影响的商标，商标权利人无权禁止在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区别标识。

在先权利，是指早于注册商标申请日，他人已获得的著作权、名称权、外观设计专利权、肖像权、姓名权等。

两者的原理基本相通，即根据诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利原则。

评析：在先权利认定，需考察如下适用要件：

所谓在先，需在申请日之前。而且这种在先使用应具持续性。比如以在先的著作权为抗辩，相关证据可能包括图稿、印刷合同、版权登记证书、产品发布视频等，应指向形成时间早于注册商标申请日。

所谓合法，是指在先权利须合法取得，比如他人在注册商标申请日之前窃取申请人商标图案申请外观专利的，就不符合合法性要求。

在基于合法的权利基础上，使用方式和行为性质的正当性判断，即不具有攀附的主观意图，未就公众正确识别商品来源制造障碍。

案例检索：（2015）普民三(知)初字298号“葛军”案（裁判要点：自然人姓名商标权化后，同名同姓他人使用自己的姓名于同类商品时，应采取合理方式加以区分避让，如主观上具有攀附意图，客观使用方式又加大了混淆可能性，难以认定使用方式具有合理性，构成商标侵权。）

有时，还需对商标权利人取得和行使商标行为的正当性进行一并考量。

比如请求保护的商标固有显著性，即臆造等在完全没有接触或知悉在先权利的情况下，因巧合出现雷同的可能性高低；地域、同业趋同度等致对在先权利的合理注意义务；就商标权利人是否存在囤积记录等商标真实使用意图判断；实际使用情况中的攀附或避让等主观善意恶意判断。

审理中，认定混淆可能性的综合考量因素包括：商标标识的近似程度，商品或服务的类似程度，权利商标的知名度和显著性，实际使用状况，相关公众的注意程度，使用人的主观意图等。

根据相关司法解释——商标近似的认定，可从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似等方面加以考察。

——认定的原则为：1.以相关公众的一般注意力为标准；2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3.应当考虑权利商标的显著性和知名度

——商品或服务的类似，则可从产品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象认知，服务的目的、内容、方式、对象等方面进行考量。

观点争鸣：在这里，笔者想讨论一下实践中争议比较大的一种情形，这类争议表现为：被控侵权的商标标识本身来看，还是与请求保护的注册商标有比较大差异的，比如三个中文字，两个字完全相同，但另一个字完全不同，无论是字形还是发音，三个字的整体字形、书写方式也不同。但从实际使用状况看，产品外观很像，商标标识在产品上的位置很像，被控侵权产品还明确标注了生产厂商信息，企业名称和商标权利人企业名称也很像。这个时候，商标近似及混淆可能性认定就会比较困难。

一种观点认为，注册商标并不能实现“垄断符号”的保护，无论是商标法还是司法解释，考量因素和认定原则，仅是针对商标标识本身，因此应剥离产品外观、企业名称等要素，仅针对商标进行单独评价。产品外观，如属于外观设计专利，可寻求专利保护，如构成知名商品特有装潢，可寻求反不正当竞争法保护，企业名称如和他人注册商标近似，也可寻求反不正当竞争法保护，再退一步说，如都存在困难，将诸多要素集合后，导致引人误认，还可以援引反不正当竞争法的原则性条款。在权利人有其他路径的时候，商标侵权判断的范围还是应该严格依据相关法律和司法解释，针对标识本身。

另一种观点认为，市场交易活动是复杂的，在以消费者为判断主体的情形下，对于商标是否近似，更多倚重的是在动态的市场交易活动中消费者的主观认知，而非类似于著作权上的静态比对。倘若脱离商标在市场中的实际使用状态，而仅仅重视商标标识之间物理意义和自然状态的对比分析，势必会导致法律适用的机械化。因此，包括产品外观、配合企业名称等的实际使用情况应纳入侵权比对，一并予以考量，且可仅依据商标侵权相关判定规则，无需适用反不正当竞争法。

这种争议，其实质是对商标保护力度究竟应到达什么程度有不同的理解。笔者个人观点是倾向于第二种，但前提是商标权利人的举证程度要限定到比较高的标准。

比如权利商标的高知名度，既包括维权商标本身，也包括商品、企业知名度的互相辐射，也包括同一权利主体不同商标间的知名度辐射和延续。这是因为实践中同一权利主体对系列商标的使用势必会有侧重布局的，比如主商标，是主要使用、知名度主要累积的商标，但商业运营中，一定会存在多样性的布局的，甚至是防御性商标，随着业态的推进，以主商标为基础的系列商标会越来越多，比如字体字形上更为灵动、比如添加上一个美观的图案，然后实际使用中，主商标也可能面临迭代更替。但尽管不同商标是互相独立的，但确实可能因延续性地承载着在先商标的巨大商誉，而在较短时间内即具备了较高的知名度。

又比如消费者的实际混淆情况是否存在。实践中比较多见的证据包括消费类平台的点评留言、百度问答、知乎等，虽然从单一证据来看，可能存在差评系恶意水军、编辑主体开放性太强等抗辩，但如证据足够多，是可形成优势证据的。

还比如主观恶意的判断。实践中比较多见的证据，包括有囤积、抢注纪录；比如在后的企业名称注册地选择与权利人同一地域、名称也存在近似，比如标识位置、包装颜色的相近。这些有意贴近的行为都是恶意判定的因素。

综上要素都将影响“混淆可能”的认定，因此近似比对是具有弹性的，所有证据之间有个协调平衡。

案例检索：最高人民法院（2015）知行字第116号福联升案（裁判要点：应遵循诚实信用原则，注意合理避让而不是恶意攀附商标知名度，造成相关公众混淆误认）

在侵权构成的情况下，就会涉及民事责任的承担了。商标权利人希望通过维权诉讼阻止侵权行为继续，获得合理赔偿，净化市场，重铸商誉，使侵权者为侵权行为付出代价。而被控侵权人则往往做免赔、少赔抗辩。

这里笔者主要论述两个问题：一是损害赔偿问题。二是合法来源抗辩条款。

加大知识产权司法保护力度，是一个大趋势，但司法实务中，赔偿额的确定一直是个难题。

侵权案件赔偿的总体原则是填平，因此法律也设置了适用顺序：权利人损失——侵权人获利——商标许可使用费——法定酌定，同时对于恶意、重复侵权等设计了惩罚性赔偿的条款。

笔者认为，商标权利人若想获得较高的赔偿额支持，必须强化举证的意识。

“权利人损失”，举证难度最大。因侵权导致的获利减少是很难量化的，且与侵权间的因果关系联系也很难认定。理想模式下是权利人的需方市场极其稳定，且供给方是非常有限的，可替代性很弱，侵权人的出现（这个时候可能是高仿山寨王了）直接替代供应，导致权利人销售同比例减少，但这种情况，在现实生活中概率不高。

“侵权人获利”，举证难度次之。一般的渠道是比如官方的宣传，自我宣传销量达多少量，但多会引起系夸大宣传的抗辩；又如电商平台的后台数据，相对中立客观，但多会引起后台数据无法细分对应具体商标，数据存在刷单、重复计算，含运费、赠品等抗辩。

“法定赔偿”，最常运用。我们一般说的综合考量因素包括：商标知名度、商标显著性等因素以及被告主观过错、侵权行为方式、侵权产品的性质、侵权产品销售规模、销售价格，侵权持续时间、侵权损害后果等。

在此，笔者梳理若干建议，供参考：有的权利人公证内容很简单，实体店购买一件假货，建议可对整个店面的大小、布局、侵权商品的陈列及数量等涉及侵权规模的信息进行一并公证；有的权利人公证了网上的侵权信息，建议可对侵权信息在网上的呈现位置、出现频率，其他容易造成混淆的宣传内容和方式等侵权行为方式一并公证；有的权利人无法提供请求保护的商标的知名度证据，其实拓展思路，系列商标、包括商品、企业的知名度是可以互相辐射的；有的权利人认为被告主观恶意明显，就可以从侵权记录，包括同一股东控制下关联公司的侵权历史方面进行检索；有的权利人主张侵权持续较长，但除公证侵权日是明确的，其他自行拍照、截屏的证据往往存在形式瑕疵，可能取证时间都无法有效体现，建议如果在意取证成本的话，亦可尝试可信时间戳、区块链等新手段，或者至少也可采取“手持当日报纸拍照”的土办法。另建议权利人对被控侵权人的官方宣传，包括产量、销量等信息予以有效固定，对第三方较为客观的销售数据等亦可通过申请调查令方式调取，侵权获利初步举证后，被控侵权人就需要加以反证了，对侵权人妨碍证明的，可依法作出不利于其的事实推定。产品性质是否属于食品等关乎重大生活生产安全的类别，也是一项考量因素。此外，部分侵权认定证据亦可作为损害赔偿依据使用，如已客观造成公众混淆亦可一定程度证明商誉受损，前文中已有提及，不再赘述。

执法意见链接

《上海高院关于加强知识产权司法保护的若干意见》（2018）

司法实务中，侵权商品的销售商常常以所销售商标具有合法来源，抗辩无需承担损害赔偿责任。但这一免赔抗辩成立需同时具备两个条件：

一是主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；

二是能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。

一般通过以下方法认定侵权商品是否具有合法来源：

第一，销售商是否能说明侵权商品的提供者，如是否能讲清楚供货商、购销渠道等。不能说明侵权商品的提供者的，表明侵权商品没有合法来源。购销合同、发票、送货单、提货单等均可以作为证明侵权商品提供者的证据材料。

第二，销售商是否能证明其进货价格是合理的。不能证明其进货价格是合理的，表明侵权商品没有合法来源。如果销售商讲不清楚进货价格，或者进货价格明显低于正牌商品的价格且不能说明理由的，则其不能证明进货价格是合理的。销售商对正牌商品价格的了解程度，是判断其进货价格是否合理的重要因素之一，应当根据正牌商品的知名度、市场影响、销售状况、广告状况、销售商的类型、从业时间等因素综合确定。    

以上连续两期，笔者就商标侵权纠纷案件的基本审理思路作了一个简单梳理，不足不当之处，敬请庭前独角兽的各位读者批评指正。实务中疑难复杂的问题还有很多，须结合个案特点加以研判，每个要点都有拆开了、揉碎了，作专题研究的价值。笔者抛砖引玉，以期和大家有进一步的切磋交流。

上期链接：《商标侵权纠纷案件基本审理思路之权利基础审查与侵权判定》